06.06.2013

O opinii prof. Bogusława Banaszaka dla Sejmu

Gdy rządowy projekt przywrócenia w Polsce uboju rytualnego trafił w dniu 10.05.2013 do Sejmu, jego Biuro Analiz Sejmowych zamówiło opinię prawną u prof. zw. dr hab. Bogusława Banaszaka z Uniwersytetu Wrocławskiego. Pytanie brzmiało: czy zakaz rytualnego uboju zwierząt może naruszać prawa mniejszości narodowych i etnicznych w Polsce, w szczególności konstytucyjne prawo do wolności religijnej?

Cierpienie a prawo

Zastrzegając, że jego opinia nie dotyczy dziedziny ekonomii lecz prawa, Profesor dodał także, że nie podejmuje się porównania cierpienia zwierząt podczas uboju rytualnego i konwencjonalnego.

Rzecz w tym, że ocena cierpienia nie jest tu jakąś okolicznością faktyczną, należącą do innej dyscypliny, lecz znalazła już jednoznaczny wyraz na gruncie prawa. Prawo europejskie i polskie przyjęło zasadę ogłuszanie zwierząt przed ubojem właśnie dla ochrony zwierząt przed zbędnym cierpieniem i tym samym rozstrzygnęło formalnie o zasadniczej różnicy w skali cierpienia. Obecny w tym prawie wyjątek, dopuszczający religijne odstępstwo od zasady ogłuszania, nie wyraża relatywizacji cierpienia, lecz potrzebę uwzględnienia zupełnie innego dobra chronionego prawem. Decydując się na wyjątek od zasady, prawodawca uznał, że te dobra chronione nie znajdują kompromisu i nie dają się inaczej pogodzić (1).

Kolejne, coraz bardziej szczegółowe przepisy europejskie, stanowiące zasadę ogłuszania przed ubojem (2), nie rozstrzygały o cierpieniu arbitralnie, lecz na podstawie licznych, świeckich badań naukowych, w tym specjalnie zlecanych przez Radę Europy i Komisję Europejską.

Mimowolna sugestia Profesora, jakoby kwestia rozmiarów cierpienia, towarzyszącego obu "metodom" była otwarta i miała charakter pozaprawny, wpisuje się tu w taktykę propagandową zwolenników uboju rytualnego. Z jednej strony powołują się formalnie na wyjątek od zasady, a z drugiej kwestionują samą zasadę ogłuszania przed ubojem jako merytorycznie błędną. Zdrowemu rozsądkowi i wynikom badań naukowych przeciwstawiają prawdy wiary i tradycję. Na gruncie prawa europejskiego, szacunek dla religii i tradycji nie pozwala tego ich stanowiska po prostu zignorować, choć z drugiej strony, nie sposób go podzielać stanowiąc świeckie przepisy ochrony zwierząt. W rezultacie, sprawa koncentruje się na ścisłym określeniu i precyzyjnym rozumieniu ustanowionego wyjątku (odstępstwa) od zasady ogłuszania.

Zakaz uboju rytualnego a Konstytucja

Konkluzja opinii prof. Bogusława Banaszaka nie jawi się jednoznacznie. Z jednej strony Profesor stwierdza, że istniejący zakaz uboju rytualnego narusza istotę wolności religijnej a także istotę praw mniejszości narodowych i etnicznych. Zatem należy uznać go za niekonstytucyjny (art. 31 ust. 3 Konstytucji, ostatnie zdanie). Z drugiej strony autor opinii wskazuje na potrzebę ograniczenia tego uboju, z powodu konstytucyjnych motywów ochrony moralności (art. 53 ust. 5), do skali potrzeb wewnętrznej konsumpcji. Wskazuje nawet, de lege ferenda, wzór dla takiego ograniczenia w polskiej ustawie o uboju z 1936 r.

Trudność w zrozumieniu opinii polega na tym, że konstytucyjna podstawa ograniczania i zakazu jest jedna i ta sama (art. 31 ust. 3 i art. 53 ust. 5) oraz że nie ma ona zastosowania do istoty wolności i praw. Jeśli zatem ubój rytualny realizuje istotę tych praw, to nie może być ani ograniczany ani zakazany. I na odwrót. Można próbować wyjaśnić tę sprzeczność tym, że kryterium konstytucyjności nie jest tu ostre lecz związane z proporcjonalnością środków względem celów. Wtedy odpowiedź na zadane pytanie można rozumieć tak, że tylko pełny zakaz narusza istotę praw, przez co jest niekonstytucyjny. Natomiast jakieś proporcjonalne ograniczenie nie narusza ich istoty, zatem pozostaje konstytucyjne, a nawet wskazane.

Przedmiot ograniczenia wolności religijnej

Dla oceny adekwatności środków wobec celów, potrzebne jest sprecyzowanie, co dokładnie jest tu przedmiotem praw, które miały by być szanowane, ograniczane lub zaprzeczone. Wszak przepisy Konstytucji są ogólne i bezpośrednio o uboju rytualnym nie mówią. Za konkretyzację przepisów Konstytucji można by uznać ustawę o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, która mówi o prawie do "wytwarzania, nabywania i posiadania artykułów potrzebnych do przestrzegania reguł religijnych" (art. 2.9). Mamy także, w ustawie o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich, dość enigmatyczne sformułowanie, że gminy te "dbają o ubój rytualny" (art. 9.2).

Bezpośrednio o przedmiocie prawa wolności religijnej w tym zakresie mówi wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (27417/95). Stwierdza on, że do naruszenia art. 9 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (normy równoznacznej z przepisami art. 53 Konstytucji RP) doszłoby jedynie wówczas, gdyby wyznawcy odpowiednich religii nie mieli faktycznej możliwości spożywania odpowiedniego mięsa, z powodu zakazania im (odmowy zezwolenia) na odpowiedni ubój.

Trybunał uznał więc, że to nie sama czynność uboju rytualnego ma istotną wartość religijną, a ma ją religijny zakaz spożywania mięsa innego niż pochodzącego z takiego uboju. Gdyby ubój rytualny rozumieć jako samoistny (nie skierowany na konsumpcję mięsa) obrzęd religijny, to był i pozostaje bezwzględnie zakazany w prawie europejskim i polskim, które nie dopuszcza religijnego celu zabijania zwierząt (np. składania ofiar ze zwierząt). Dopuszcza natomiast zabijanie w celu spożycia mięsa (ubój). Zakaz religijnego celu zabijania zwierząt nie jest przez nikogo kwestionowany, zresztą w żadnej znaczącej religii takiej praktyki nie ma, przynajmniej od czasu zburzenia Świątyni Jerozolimskiej w 70 r. n.e.

Religijne normy kosher i halal to oparte na tradycji religijnej zasady, odnoszące się do odżywiania się mięsem wyłącznie "czystym" – w rozumieniu tych religii. Zaniechanie ogłuszania przy uboju jest jednym z wymogów owej "czystości", a zatem jest tylko środkiem umożliwiającym praktykowanie religii poprzez "czyste" odżywianie się. Środek (sposób uboju) i cel ("czystość" konsumpcji) rozumiane są rozłącznie, tzn. nie stanowią jednego obrzędu. Praktykowanie religii nie wymaga osobistego wykonywania czy udziału w uboju, a nawet na odwrót, normy religijne wyraźnie ograniczają grono wykonawców. Mięso posiada konsumpcyjny status kosher czy halal niezależnie od miejsca i czasu wykonania uboju. Ostatecznie zaś, część mięsa z uboju rytualnego nie nabywa statusu "czystego". Sama strona żydowska podkreśla, że ubój nazywany potocznie i nietrafnie "rytualnym", nie jest jakimś mrocznym obrzędem, a raczej tradycyjną, doskonałą techniką uboju, polecaną do stosowania wszystkim rzeźnikom (szechita). Z powyższych względów należy przyjąć, że ubój rytualny, jako konkretna czynność, nie jest obrzędem w rozumieniu art. 53 ust. 2 Konstytucji, czyli czynnością objętą gwarancjami wolności wyznania. Może być co najwyżej niezbędnym środkiem dla praktykowania religii poprzez przestrzeganie jej zasad regulujących odżywianie się.

Przedmiotem wyżej wspomnianego rozstrzygnięcia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka było to, czy odmowa udzielenia zezwolenia konkretnej grupie wyznawców judaizmu na konkretny ubój, ograniczała ich prawo dostępności do odpowiedniego mięsa w sposób zasadny (proporcjonalny), czy też odmowa ta naruszyła ich prawo do praktykowania religii. W konkretnym przypadku odmowa zezwolenia została uznana za zasadną, jako że istniały inne źródła zaopatrzenia w odpowiednie mięso, zatem zezwolenie na ubój rytualny nie było konieczne. Zaczem Trybunał orzekł, że art. 9 Konwencji nie został naruszony.

Opinia prof. Bogusława Banaszaka zawiera zupełnie inne rozumienie przedmiotu wolności religijnej. Czynność uboju rytualnego jest tu samodzielnym wyrazem praktykowania religii (obrzędem). Nie ma zatem podstaw ograniczać obrzędu do uboju tylko własnych zwierząt na potrzeby tylko własnej konsumpcji. Obrzęd ten może więc przybierać formę handlu "usługami religijnymi" na światowym rynku mięsa – jak to miało miejsce w Polsce przed 01.01.2013. Z opinii wynika, że tak rozumiana wolność praktykowania religii może z kolei podlegać zasadnym, proporcjonalnym ograniczeniom ustawowym ze względu na istotne dobra wymienione w Konstytucji. Profesor postuluje zatem ograniczenie wolności tego uzewnętrzniania religii do potrzeb samych społeczności wyznaniowych i uważa to za odpowiedni kompromis. Zauważmy jednak, że rozszerzająca interpretacja przedmiotu wolności religijnej sprawia, że proponowane przez niego ograniczenie jest pozorne, bo dotyczy działalności która w istocie nie należy do sfery gwarantowanej wolności religijnej.

Powód ograniczania wolności religijnej

Konstytucyjny powód ograniczania wolności religijnej odnoszący się do moralności (art. 53 ust. 5) skonkretyzowany jest w prawie ochrony zwierząt (3). Wymóg ogłuszania zwierząt przed uśmierceniem jest nie do pogodzenia z religijnymi normami "czystości" mięsa kosher, a w wielu przypadkach także halal. Dlatego unijne rozporządzenie 1099/2009 o ochronie zwierząt podczas uboju przewiduje tu odstępstwo od wymogu ogłuszania. Jego przyjęcie i stosowanie powierza regulacjom państw członkowskich. Prawo unijne nie pozostawia jednak wątpliwości, że stosownie tego wyjątku musi być ściśle regulowane (jak wszelkich wyjątków), zaś celem wyjątku jest gwarantowanie prawa spożywania mięsa wymaganego normami religijnymi. Beneficjentami wyjątku są oczywiście unijne mniejszości wyznaniowe, a nie pozaeuropejskie większości wyznaniowe, bo te nie są objęte europejskimi gwarancjami wolności religijnej.

Postulowane regulacje

Regulacja wszelkiego uboju w Europie dokonuje się obecnie na gruncie prawa ochrony zwierząt i na tym polu dochodzi do przeciwstawienia sobie dwóch ogólnych zasad prawnych: zasady wąskiej interpretacji wyjątków (odstępstw od zasady) oraz zasady ochrony praw religijnych (tj. reglamentacji ograniczania przejawów religii). Racjonalne godzenie obu tych zasad każe najpierw wykluczyć ubój bez ogłuszania na potrzeby wykraczające poza lokalną społeczność ubiegającą się o zezwolenie. Bowiem taki ubój zarówno wykracza poza zakres wyjątku w prawie ochrony zwierząt, jak też poza zakres ochrony praw religijnych, jako że nie na czynności uboju polega tu istota praktykowania religii. Następnie zaś, co do zgłaszanych potrzeb lokalnej społeczności, należy rozstrzygać, czy przeprowadzenie uboju bez ogłuszania jest niezbędne dla zaspokojenia tych potrzeb i czy zgoda na zastosowanie wyjątku jest proporcjonalna do wagi faktycznych potrzeb religijnych w konkretnym przypadku.

Takie właśnie, ścisłe regulacje obowiązują obecnie w Niemczech i kilku innych państwach Unii. Kilka państw, w tym Polska, w ogóle nie przewiduje wyjątku, a w przypadku Luksemburga wyjątek istnieje, ale nie jest praktycznie stosowany (wnioski o zezwolenie spotykają się z odmową). W pozostałych państwach, zwłaszcza tam gdzie mniejszości religijne są liczne, zezwolenia udzielane są wprost przedsiębiorcom mięsnym, a mięso z uboju rytualnego dystrybuowane jest na ogólnym rynku mięsa. Postulat prof. Bogusława Banaszaka by wzorować się na polskiej ustawie z 1936 r. byłby dziś odpowiedni właśnie dla kraju o licznej mniejszości religijnej. Ustawa ta przewidywała kwoty uboju stosownie do liczebności wyznawców w województwach, znakowanie mięsa z uboju rytualnego oraz koncesje dla przedsiębiorców sprzedających na ogólnym rynku wyłącznie takie mięso. Ubój rytualny był więc reglamentowany co do ogólnej kwoty, a jednocześnie mięso było łatwo osiągalne dla licznych wyznawców poprzez sieć ogólnodostępnych sklepów.

Dzisiejsza Polska na tyle różni się od tej sprzed 80 lat, że opinia Profesora o tym, że bezwzględny zakaz uboju rytualnego byłby nieproporcjonalny, wymaga odwrócenia i zapytania, czy aby samo dopuszczenie w Polsce odstępstwa nie było by nieproporcjonalne.

Wiele zależy tu od oceny skali krajowego zapotrzebowania na mięso z uboju rytualnego. Zaś wynik takiej oceny – od przyjętych kryteriów. Dane statystyczne o deklarowanej narodowości czy wyznaniu są dalekie od miary faktycznych potrzeb. Podobnie jak liczebność związków wyznaniowych. Gdyby wzorem Niemiec przyjąć za kryterium deklarację czy też fakt osobistego, bezwzględnego i codziennego przestrzegania ortodoksyjnych zasad halal czy kosher przez stałych mieszkańców kraju, to mogło by się okazać, że potrzeby te są mniej niż znikome. Wiarygodnie brzmi tu ocena żydowskiej publicystki i historyka Gabriele Lesser, zawarta w jej wypowiedzi na Forum Żydów Polskich (zresztą gorąco potępiającej zakaz uboju rytualnego): "Polscy konsumenci mięsa z uboju rytualnego to zaledwie kilkadziesiąt ortodoksyjnych rodzin żydowskich i muzułmańskich, poza tym studenci i uchodźcy z krajów arabskich czy z Czeczenii". Każdy może oszacować, że takie potrzeby nie przekraczają uboju w skali jednej sztuki bydła tygodniowo. To tłumaczy też, dlaczego w latach 2004-2012, gdy ubój rytualny był uznawany w Polsce za legalny, związki wyznaniowe nie utworzyły własnej, najmniejszej choćby ubojni. Po prostu nie miała by ona ekonomicznej racji bytu w porównaniu z najdroższym nawet importem. Zatem dziś nie było by komu udzielać koncesji, podobnych do tych przewidzianych prawem z 1936 r.

Zauważmy, że w toczącej się obecnie debacie nie ma właściwie zwolenników pomysłu, by ubój rytualny był dopuszczony dokładnie w skali faktycznych potrzeb religijnych w Polsce (4). Takiego, wynikającego wprost z prawa unijnego, pomysłu nie popierają ani rząd, ani "obrońcy zwierząt" ani przemysł mięsny i jego polityczne agendy. Znaczące jest, że nie zgłaszają go też same związki wyznaniowe.

Tożsamość narodowa i etniczna

W opinii prof. Bogusława Banaszaka pojawił się wątek, który dotąd nie był szerzej podnoszony, a mianowicie postrzegania uboju rytualnego jako wyznacznika tożsamości mniejszości narodowych lub etnicznych, a nie jedynie religijnych. Autor widzi potrzebę objęcia konstytucyjną ochroną samej umiejętności uboju rytualnego. Jego zdaniem ma ona istotną wartość kulturową jako składnik tożsamości narodowej czy etnicznej.

Obrona praktyki uboju rytualnego na podstawie art. 35 Konstytucji wydaje się bardzo trudna. Przytaczać by można wiele umiejętności, praktyk i sztuk, które historycznie utraciły rację bytu i pozostały częścią tożsamości narodowej jedynie w świadomości, jak np. różne sztuki walki czy rzemiosła. Czasem dawne umiejętności kultywowane są jako sport lub folklor.

Przede wszystkim jednak, rytuał szechity jak i uboju halal mają raczej wartość ortodoksji religijnej niż wartość bezpośrednio odnoszącą się do tożsamości etnicznej czy narodowej. Wielu Żydów, Arabów i innych nacji na świecie, nie wiąże swej tożsamości etnicznej (a czasem nawet religijnej) z ubojem bez ogłuszania. Restytucja żydowskiej mniejszości narodowej w Polsce ma szerszy wymiar niż religijny, a ten z kolei nie ogranicza się do wyznaniowej ortodoksji pielęgnującej szechitę. O rosnącej mniejszości muzułmańskiej trudno mówić, że ma jednoznaczny charakter etniczny, o ile jej spoiwem jest właśnie islam, choć pod tym względem jest zróżnicowana. Na przykład rdzenna mniejszość muzułmańska, czyli polscy Tatarzy, nie kultywują zasad halal poza obrzędem Święta Ofiarowania, a żydowscy szocheci przyjeżdżają do Polski z Izraela.

Argument o "długotrwałej dopuszczalności uboju rytualnego w Polsce" jest prawdziwy tylko formalnie (5), a niemal 70-letnia przerwa w praktykowaniu tego uboju przez mniejszości narodowe jest faktem podważającym argument o ochronie kultywowanych obyczajów. Można żałować tej nieobecności Żydów w Polsce, można pragnąć multi-kulturalnej Polski, ale nie można tym samym zaprzeczać postępowi cywilizacyjnemu wyrażającemu się m.in. w ochronie zwierząt. Ubój bez ogłuszania z pewnością nie stanowi "istotnego składnika obyczajów i tradycji decydującego o tożsamości danej grupy narodowej" ani obecnie, ani w perspektywie restytucji i rozwoju tych mniejszości w Polsce.

Nie kwestionując, że religia mniejszości jest istotną wartością kulturową – zatem podlega ochronie także na mocy art. 35 Konstytucji – trzeba jednak wskazać, że stawianie sprawy dopuszczalności uboju rytualnego na płaszczyźnie praw mniejszości narodowych nie wnosi nowych ani silniejszych argumentów niż te, jakie ubój ten znajduje na płaszczyźnie wolności religijnej. Raczej mnoży wątpliwości i oddala od jasnych rozstrzygnięć.

Jaki kompromis?

Na przykład, autor opinii umieszcza w kontekście ochrony mniejszości narodowych tezę, że ich "nakazy religijne wykluczają ewentualność kompromisu z postulatami obrońców praw zwierząt i zmianę zasad uboju rytualnego". Przyznaje więc, że sprawa dotyczy ostatecznie wolności religijnej. Sama teza zawiera przekłamania warte uwypuklenia.

Po pierwsze, nie chodzi tu o "obrońców praw zwierząt" lecz o ugruntowaną zasadę prawa europejskiego. Prawodawca europejski miał niewątpliwie kompromisowe nastawienie, skoro przewidział wyraźny wyjątek. Rzecz w tym, by tego wyjątku przestrzegać, czego związki wyznaniowe unikały. Firmując ubijanie nie swoich zwierząt i nie na swoje potrzeby, związki wyznaniowe prowadziły faktycznie handel usługami i certyfikatami religijnymi na światowym rynku mięsa. Taka działalność w żaden sposób nie korzysta z ochrony prawa o wolności wyznania i stanowiła jego jaskrawe nadużycie. Większość społeczeństwa polskiego jest przeciwna ubojowi rytualnemu, ale kwalifikowanie tej większości jako szczególnych "obrońców praw zwierząt" jest chyba grubą przesadą. Natomiast z pewnością można powiedzieć, że większość społeczeństwa jest przeciwko nadużyciom w wielu dziedzinach na raz: wolności religijnej, ochrony zwierząt, praktyce stanowienia prawa i działania administracji państwowej. Taki jest szerszy kontekst obecnego problemu uboju rytualnego.

Po drugie, nie chodzi o narzucanie komuś zamiany zasad religijnych, bo zaniechanie ogłuszania przed ubojem nie jest wyraźnym nakazem religijnym a raczej tradycją religijną, zaś zróżnicowanie religijne i kulturowe społeczności wyznaniowych sprawia, że kompromisy takie są na porządku dziennym we współczesnej Europie, a także w Azji.

W tym miejscu warto wskazać, że porozumienie z Turcją, największym odbiorcą polskiego mięsa halal w 2011 i 2012 r., nie wykluczało ogłuszania przed ubojem, a zakazywało tylko jednej z metod ogłuszania, prowadzącej samoistnie do śmierci. Niestety, z powodu braku państwowego nadzoru, nie da się dziś określić, jaka część uboju halal w Polsce była zgodna z ustawą, tzn. poprzedzona ogłuszaniem. Wszystko wskazuje na to, że była to część znaczna i nic nie stoi na przeszkodzie by taki ubój był legalnie kontynuowany po 01.01.2013.